§ 2, т. 6 ЗАПСП

Чл. 18, ал. 1, т. 10 ЗАПСП

Чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПСП

Чл. 40 ЗАПСП

Чл. 40, ал. 5 ЗАПСП

Чл. 40а ЗАПСП

Чл. 40а, ал. 3 ЗАПСП

Чл. 40б, ал. 1 ЗАПСП

Чл. 40б, ал. 9 ЗАПСП

Чл. 40е ЗАПСП

Чл. 40е, ал. 1 ЗАПСП

Чл. 40е, ал. 11 ЗАПСП

Чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП

Чл. 40е, ал. 6 ЗАПСП

Чл. 125ж, ал. 1 ЗРТ

Чл. 125к, ал. 1, т. 4 ЗРТ

Чл. 125к, ал. 2, т. 4 ЗРТ

Чл. 209, т. 3 АПК

Върховният административен съд на Република България – Седмо отделение, в съдебно заседание на седми декември в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОВКА ДРАЖЕВА

ЧЛЕНОВЕ: СОНЯ ЯНКУЛОВА и с участието на прокурора Лилия Маринова изслуша докладваното от съдията СОНЯ ЯНКУЛОВА по адм. дело № 4299/2015.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на Сдружение „Асоциация на българските радио- и телевизионни оператори – АБРО“, седалище и адрес на управление гр. София, пл. „България“ №1 и на Сдружение „Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори“, седалище и адрес на управление гр. София, ул. „Кораб планина“ №8-10, вх. „А“, ап. 7а срещу Решение №7367 от 02.12.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №527/2014 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбите на двете сдружения срещу Заповед №РД-09-643 от 02.12.2013 г. на заместник-министъра на културата, с която на основание чл. 40е, ал. 12, изречение второ и ал. 13 от Закона за авторското право и сродните му права утвърдил изменения и допълнения на размерите на възнагражденията, утвърдени със Заповед №РД-09-105 от 30.03.2012 г., събирани от Сдружение „Филмаутор“ при използване на произведения от репертоара на сдружението чрез предлагане на достъп по безжичен път или чрез кабел на неограничен брой лица по начин, позволяващ този достъп да бъде осъществен от място и по време, индивидуално избрани от всеки от тях.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Сдружение „Асоциация на българските радио- и телевизионни оператори – АБРО“ (АБРО), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът правилно приел, че практически е било възможно провеждането на предварително обсъждане с представителна организация за определяне на размера на възнагражденията, събирани от Сдружение „Филмаутор“, тъй като и двете организации – АБРО и Сдружение „Българската асоциация на кабелните комуникационни оператори“, „могат да бъдат наречени представителни“. Неправилно съдът приел, че „не е нарушен паритета, тъй като Министерството на културата, което е определено от закона да служи за гарант и надзор“ е осъществило тази си функция като е провело обществено обсъждане. Съдът тълкувал разширително чл. 40е, ал. 11 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), което е в противоречие с чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове (ЗНА).

Счита решението за вътрешно противоречиво. Съдът неправилно приел, че пред административния орган са били представени всички изискуеми от чл. 40е, ал. 6 ЗАПСП документи като не отчел представената декларация с невярно съдържание. Неотносими към делото счита изводите на съда досежно представянето или не на мотивирани предложения в срока на общественото обсъждане по чл. 40е, ал. 11 ЗАПСП по предложението на Сдружение „Филмаутор“. Позовава се на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП.

Касаторът моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената Заповед №РД-09-643 и да върне преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Ивайло Бурков.

2. Касационният жалбоподател – Сдружение „Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори“ (БАККО), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото. Счита за неправилен извода на съда, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган. Позовава се на чл. 40а, ал. 3 ЗАПСП и на факта, че законът не позволява делегиране на правомощия, поради което представените заповеди за делегиране не могат да създадат компетентност. Счита, че неосъществяването на преговори е процесуално нарушение, което е можело да окаже влияние върху защитата на правата на ползвателите при едностранния процес на определяне на възнагражденията. Неправилно съдът приел, че с проведеното от министерството обсъждане не е нарушен паритета, тъй като не обществено обсъждане в случая е необходимо, а цялостна процедура по съгласуване и сключване на споразумение. Неправилно съдът приел, че липсата на предложения от заинтересованите страни за цени, различни от заявените от Сдружение „Филмаутор“, е причина органът да одобри правилата.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Заповед №РД-09-643 като върне преписката на органа за ново произнасяне. Претендира направените по делото разноски.

3. Ответникът по касационните жалби – заместник-министърът на културата, счита същите за недопустими, алтернативно – за неоснователни.

Излага подробно релевантната нормативна уредба. Сочи, че в случая не е нарушен материалния закон – чл. 40е, ал. 11 ЗАПСП, като органът мотивирал приложимостта на разпоредбата с липса на данни за наличие на представителна организация на ползватели за начина на използване, за който се отнася заявлението. По отношение на АБРО сочи, че не следва да се разглежда като представителна организация на ползватели за посочения начин на ползване. Счита за правилен извода на съда, че на заинтересованите лица е предоставена възможност да вземат становища и да направят предложения, което те не сторили нито в административното, нито в съдебното производство. Недоказано счита твърдението, че заявителят подал декларация с невярно съдържание, въз основа на която органът приел спазване на изискванията на чл. 40е, ал. 6 ЗАПСП.

Ответникът моли съда да отхвърли касационните жалби. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Людмила Харизанова.

4. Ответникът по касационните жалби – Сдружение „Филмаутор“ (Филмаутор), счита жалбата на БАККО за недопустима, тъй като членовете на сдружението предоставят услуги, които не представляват услуга с интернет съдържание, поради което за него не е налице правен интерес от обжалване. Счита жалбата на АБРО за неоснователна, а алтернативно и тази на БАККО за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и сочи, че на касаторите са били предоставени условия за „предварителна защита“ посредством участието им в общественото обсъждане, в рамките, на което биха могли адекватно да защитят своя интерес. Прави анализ на разпоредбата на чл. 40е, ал. 6 ЗАПСП и сочи, че смисловото й тълкуване изисква наличието на една представителна организация, с която да бъдат евентуално проведени преговори и да се установят общи рамкови правила за целия продуктов пазар за услугата. Наличието на две или повече организации, претендиращи за представителност, води до практическа невъзможност да се преговаря. Единствената възможност, с която органът разполагал, е била да проведе обществено обсъждане на предложението за изменение на тарифата, по време, на което касаторите са имали възможност да защитят интересите си.

Сочи, че обжалваното решение е в съответствие с материалния закон. Съдът правилно приел, че с предложеното изменение на тарифата се въвеждат по-ясни и прецизни правила за определяне на дължимите възнаграждения. По идентичен начин стои и въпроса с предлагането на защитено аудиовизуално съдържание срещу абонаментна цена. Промяната на бизнес модела и нуждата тарифата да бъде в по-голяма степен отговаряща на предлаганите услуги са породили необходимостта от промяна на тарифата. Поддържа довод за липса на правен интерес за касаторите от оспорване на Заповед №РД-09-643, тъй като отмяната на заповедта би оставила в сила Заповед №РД-09-105 от 30.03.2012 г., която съдържа много по-високи стойности.

Ответникът моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Мариана Андреева, Софийска адвокатска колегия.

5. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. В конкретния случай не е нарушен материалния закон – административният орган приложил процедурата по чл. 40е, ал. 11 ЗАПСП. Излага релевантната нормативна уредба и сочи, че не са налице твърдяните процесуални нарушения – административният орган мотивирал прилагането на процедурата по ал. 11 на чл. 40е ЗАПСП с липсата на данни за наличие на представителна организация на ползватели за начина на ползване, за който се отнася заявлението.

ІІ. По допустимостта на касационните жалби:

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими – подадени са от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Неоснователен е доводът на ответниците за недопустимост на касационните жалби. Касаторите са участници в първоинстанционното съдебно производство, с обжалваното съдебно решение жалбите им срещу Заповед №РД-09-643 са отхвърлени, поради което и с оглед на чл. 210, ал. 1 АПК те имат право на касационна жалба. Доводите на ответниците за липса на правен интерес от оспорване на Заповед №РД-09-643 не са доводи за недопустимост на касационните жалби. Те, ако са основателни, биха обосновали извод за недопустимост на обжалваното съдебно решение.

ІІІ. По фактите:

1. Сдружение „Филмаутор“ е юридическо лице с нестопанска цел в частна полза, с предмет на дейност, inter alia: представлява своите членове при договарянето, събирането и разпределянето на дължимите им възнаграждения от ползвателите на филми и други аудиовизуални произведения, съобразно чл. 40 ЗАПСП и цели, inter alia: да представлява и защитава авторските права и сродните права на своите членове, да осъществява колективно управление на правата на своите членове. Сдружението е регистрирано по реда на чл. 40б, ал. 1 ЗАПСП в регистъра на Министерството на културата като организация за колективно управление на права по чл. 18, ал. 2, т. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11, чл. 90а, ал. 1, т. 4, чл. 26, ал. 1, изречение първо и ал. 8 ЗАПСП.

2. Сдружение „Асоциация на българските радио- и телевизионни оператори – АБРО“ е юридическо лице с нестопанска цел в частна полза, с предмет на дейност, inter alia, консултантска и посредническа дейност; цели: inter alia, да защитава професионалните интереси на своите членове с всички средства; и средства за тяхното постигане, inter alia, участва като представителна организация на ползватели в процедурите за определяне размера на възнагражденията, събирани от организациите за колективно управление на права по реда на чл. 40е ЗАПСП; член на сдружението може да бъде всяко лице, което осъществява радио- и/или телевизионна дейност;

3. Сдружение „Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори“ е юридическо лице с нестопанска цел в частна полза, с предмет на дейност, inter alia, предоставяне на теоретично и методическо съдействие на членовете за постигане на оптимални резултати в тяхната дейност, отстояване на интересите на членовете пред всички държавни органи, съдебни и административни институции, и цел: да съдейства за развитието на електронните комуникации в условията на свободна и лоялна конкуренция.

4. На 30.03.2012 г., със Заповед №РД-09-105, министърът на културата утвърдил предложените от Филмаутор размери на възнагражденията, събирани при използване на произведения от репертоара на сдружението, чрез предлагане на достъп до тях по безжичен път или чрез кабел, на неограничен брой лица по начин, който позволява този достъп да бъде осъществен от място и по време избрани индивидуално от всеки.

5. На 10.07.2013 г. управителният съвет на Филмаутор взел решение за изменение и допълнение на Тарифа №5 за авторските възнаграждения, дължими от ползвателите при предлагане по безжичен път или чрез кабел (включително чрез интернет) на произведенията от репертоара на сдружението.

6. На 01.08.2013 г. Филмаутор подал в Министерството на културата заявление, вх. №62-00-306, с което поискал изменение и допълнение на размера на авторските възнаграждения, дължими от ползвателите при използване на произведенията на неговите членове по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 10 ЗАПСП. В заявлението Филмаутор посочил, с оглед на изискванията на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП, липса на представителна организация.

7. На 08.08.2013 г., със Заповед №РД-09-439, министърът на културата възложил на заместник-министър Васил Василев осъществяването на правомощията по раздел Іа „Колективно управление на права“, в т.ч. по чл. 40е ЗАПСП.

8. На 30.09.2013 г. на интернет страницата на Министерството на културата било публикувано уведомление №62-00-306, с което заместник-министърът на културата, на основание чл. 66 АПК, уведомил за откриване на производство по издаване на общ административен акт за изменение и допълнение на размери на възнагражденията, събирани от Сдружение „Филмаутор“, за използване на създадени от членовете му произведения по смисъла на чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗЕПСП.

9. На 15.10.2013 г., с вх. №62-00-306, АБРО подало възражение срещу проекта на общ административен акт с предмет одобрение на изменението и допълнението на тарифата за възнагражденията, събирани от Филмаутор за използвани произведения на негови членове по смисъла на чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПСП. АБРО посочило, че има качеството на представителна организация на ползвателите от категорията, която е визирана в предложената тарифа, но с него не е проведено предварително обсъждане по смисъла на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП.

10. На 08.11.2013 г. Филмаутор представило в Министерство на културата становище по възражението на АБРО, рег. №56-00-230.

11. На 02.12.2013 г., със Заповед №РД-09-643, заместник-министърът на културата Васил Василев утвърдил изменения и допълнения на размерите на възнагражденията, утвърдени със Заповед №РД-09-105 от 30.03.2012 г. на министъра на културата, събирани от Сдружение „Филмаутор“ при използване на произведения от репертоара на сдружението чрез предлагане на достъп по безжичен път или чрез кабел на неограничен брой лица по начин, позволяващ този достъп да бъде осъществен от място и по време, индивидуално избрани от всеки от тях.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че жалбите на АБРО и на БАККО са допустими – за сдруженията е налице правен интерес от оспорване на Заповед №РД-09-643, тъй като при данните в тарифата не може да се определи действително ли новата цена е по-ниска и следователно по-благоприятна за тях. Приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в кръга на делегираните му, съгласно чл. 40а, ал. 3 ЗАПСП правомощия, с оглед на представената по делото заповед за делегиране. Приел, че в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Приел, че членовете на АБРО и на БАККО са ползватели на произведения по смисъла на §2, т. 6 ЗАПСП, а двете сдружения са представителни организации по смисъла на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП. С оглед на това приел, че представеното от Филмаутор пред административния орган доказателство за практическа невъзможност за осъществяване на преговори по реда на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП, поради липса на представителна организация, е недостатъчно да обоснове прилагането на подхода по чл. 40е, ал. 11 ЗАПСП. Неосъществяването на преговори е процесуално нарушение, което е можело да окаже влияние върху защитата на правата на ползвателите при едностранния процес на определяне на възнагражденията. Приел, че при установеното увеличение на размера на възнагражденията по Тарифа №5 не е нарушен паритета, тъй като Министерството на културата, което е определено от закона да служи като гарант и надзор – чл. 40а ЗАПСП, осъществило функцията си и провело обществено обсъждане по чл. 40е, ал. 11 ЗАПСП. Дадена е възможност на заинтересованите лица да изразят становище, която те не използвали, поради което допуснатото нарушение на административнопроизводствените правила не е съществено. Приел, че оспорената заповед е издадена в съответствие с материалноправните разпоредби и че не може да осъществи контрол по целесъобразност на размера на възнагражденията. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбите на АБРО и на БАККО.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Твърденията на касаторите за порочност на обжалваното съдебно решение, доводите в подкрепа на твърдяните пороци, възраженията на ответниците и мотивите на обжалваното съдебно решение сочат, че спорът по делото е досежно правните изводи на първоинстанционния съд по следните въпроси:

Какъв по характер акт е Заповед №РД-09-643?

Имат ли АБРО и БАККО качеството на представителни организации по смисъла на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП?

Законосъобразна ли е Заповед №РД-09-643?

1. По характера на Заповед №РД-09-643:

Безспорно Заповед №РД-09-643 е административен акт – издаден е от административен орган, част от системата на изпълнителната власт – чл. 19, ал. 2, т. 4 във вр. с чл. 26, ал. 1 Закона за администрацията (ЗА). Безспорно с нея се създават права – утвърждава се размер на възнаграждението за използване по реда на чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПКП на произведения, предмет на авторско право.

Съдът приел, че Заповед №РД-09-643 е общ административен акт. Такъв счита, че е заповедта и административният орган.

Съгласно чл. 65 АПК общи са административните актове с еднократно правно действие, с които се създават права или задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на неопределен брой лица. С оспорената заповед органът утвърдил предложените от Филмаутор изменения и допълнения на размерите на възнагражденията за използване, по смисъла на чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПСП, на произведения от репертоара на сдружението. Следователно адресат на заповедта е Филмаутор, а не неопределен брой лица. Именно по негово искане започнало административното производство и именно негови права се установяват с акта – правото да събира възнаграждения в утвърдения размер за отстъпване на управляваните от него права в определени по реда на закона размери, чл. 40е, ал. 1 ЗАПСП. Утвърденият със заповедта размер на възнагражденията не може да се прилага от никой друг правен субект, в т.ч. и такъв с качеството на организация за колективно управление на права, защото това е размерът, който единствено Филмаутор може да прилага.

Факта, че адресата на акта ще прилага утвърдения размер на възнагражденията по отношение на неопределен брой лица не значи, че именно този неопределен брой лица е адресат на заповедта. Първо, дали Филмаутор ще прилага утвърдения със заповедта размер на възнагражденията или няма да ги прилага е негово субективно право. Той е правния субект, на когото принадлежи правото да прилага утвърдения размер на възнагражденията. И второ, правоотношението, предмет на заповедта, е между административния орган и Филмаутор, а не между административния орган и неопределения брой правни субекти, които биха използвали съответното авторско произведение по реда на чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПСП. Утвърденият със заповедта размер на възнаграждението ще се прилага в правоотношенията между Филмаутор и ползвателите на произведения, обект на авторско право, но по силата на сключен между тях договор по смисъла на чл. 36 ЗАПСП, не по силата на оспорената заповед. Оспорената заповед прави законосъобразен размера на възнаграждението, предмет на договора между Филмаутор и ползвателя, но тя няма за предмет правоотношения между органа и ползвателите.

Факта, че в хода на административното производство е проведено обществено обсъждане също не може да обоснове извод за общия характер на Заповед №РД-09-643. Характерът на обществените отношения, които се регулират от заповедта, интереса на ползвателите на произведения, обект на авторско право, и липсата на представителна организация по смисъла на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП е обусловила необходимостта от провеждане на обществено обсъждане на проекта на заповед за утвърждаване на размера на възнагражденията, които една организация за колективно упражняване на права може да прилага спрямо ползвателите. Това обществено обсъждане не може да обуслови общия характер на оспорената заповед. То е само специфично изискване на производството по издаване на индивидуалния административен акт. С оглед на горното извода на съда, че оспорената Заповед №РД-09-643 е общ административен акт е неправилен. Този неправилен извод не води, сам по себе си, до неправилност на съдебното решение, защото съдебните производства по оспорване на общ административен акт и по оспорване на индивидуален административен акт не се различават освен по изискването за съобщаване на оспорването и страните в производството. Що се отнася до страните в съдебното производство в случая съдът правилно конституирал страните – двамата жалбоподатели, органът и адресата на акта – Филмаутор, в качеството му на заинтересована страна по смисъла на чл. 153, ал. 1 АПК.

2. По правния статус на АБРО и на БАККО:

Безспорно е, че АБРО и БАККО са юридически лица с нестопанска цел, учредени под формата на сдружение в частна полза. Безспорно е също, че членове на сдруженията са съответно, лица, които осъществяват радио- и/или телевизионна дейност, и лица, които имат качеството на електронно съобщително предприятие, което предоставя радио и телевизионни услуги, както и други електронни съобщителни услуги. С оглед на това членовете на двете сдружения имат качеството на ползватели по смисъла на §2, т. 6 ЗАПСП. Спорът по делото е имат ли двете сдружения качеството на представителна организация по смисъла на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП.

Съдът, като се позовал на съдебна практика – Решение №407 от 19.01.2013 г. по административно дело №9659/2012 г. и Решение №5169 от 24.07.2013 г. по административно дело №6001/2013 г. на Административен съд, София град, приел, че двете организации имат качеството на представителна организация по смисъла на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП. По отношение на БАККО съдът не изложил мотиви досежно този извод.

Безспорно е, както приел и съдът, че §2, т. 6 ЗАПСП дефинира за целите на закона понятието „ползватели на произведения“. Между включените в примерното изброяване лица безспорно са и лица, които осъществяват радио- и/или телевизионна дейност и които „притежават надлежен разрешителен документ за осъществяване на радио- или телевизионна дейност съгласно изискванията на действащото законодателство в България“ (чл. 9, ал. 1 от Устава на АБРО), както и лица, които имат качеството на електронно съобщително предприятие, което предоставя радио и телевизионни услуги, както и други електронни съобщителни услуги (чл. 8, ал. 1 от Устава на БАККО), и които довеждат произведението до знанието на зрителите и слушателите пряко или чрез други лица – разпространители.

За да се определи обаче една организация за представителна по смисъла на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП е необходимо нейните членове не просто да са „ползватели на произведения“, а да са ползватели на съответната категория права и за съответния вид. Това значи, че ползвателят на произведението трябва да бъде ползвател на правата, предоставени от автора на организацията за колективно управление на права и ползването да е по начина, установен от автора. Чл. 40, ал. 5 ЗАПСП изрично регламентира това – организация за колективно управление на права може да отстъпва на ползвател само права в рамките на категориите права, начините на ползване и видовете произведения, установени в издадено й удостоверение по чл. 40б, ал. 9 ЗАПСП. Следователно организацията за колективно управление на права може да обсъжда с представителната организация само размерите на възнагражденията за правата и начините, които авторът й е предоставил.

Предмет на Заповед №РД-09-643 са „произведения от репертоара“ на Филмаутор, т.е. става въпрос за обект на закрила филми и други аудио-визуални произведения по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 4 ЗАПСП, тъй като Филмаутор е организация за колективно управление на авторски и продуцентски права относно филми и други аудио-визуални произведения. Начините на използване, за които Филмаутор е регистрирана организация за колективно управление на права включва и този по чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПСП – предлагане по безжичен път или по кабел на достъп на неограничен брой лица до произведението или до част от него по начин, позволяващ този достъп да бъде осъществен от място и по време, индивидуално избрани от всеки от тях. Следователно, за да бъдат АБРО и БАККО представителни организации по смисъла на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП е необходимо техните членове да са ползватели на авторски и продуцентски права относно филми и други аудио-визуални произведения по начина, визиран в чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПСП.

Начинът на използване на произведенията по смисъла на чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПСП съответства на нелинейните медийни услуги по смисъла на чл. 3, ал. 3 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ) – медийни услуги, предоставяни от доставчик за гледане/слушане на предавания в избран от потребителя момент по негова лична заявка, въз основа на каталог на предавания, подбрани от доставчика на медийни услуги (т. нар. медийни услуги по заявка). Тази дейност, по аргумент от чл. 4, ал. 2 ЗРТ, не е дейност на радио и телевизионен оператор, поради което и с оглед на чл. 105, ал. 1 и чл. 125, ал. 1 ЗРТ за нейното извършване не се изисква лицензиране/регистриране. Дейността за предоставяне на нелинейни медийни услуги подлежи само на уведомителен режим – чл. 125ж, ал. 1 ЗРТ. За лицата, които извършват медийни услуги по заявка (нелинейни услуги) Съветът за електронни медии води публичен регистър – чл. 125к, ал. 1, т. 4 ЗРТ. При справка в публичния регистър – http://www.cem.bg/services_reg.php, само двадесет и пет лица са вписани в регистъра на нелинейните медийни услуги. От тях само две – „БТВ Медия груп“ и „Фокс Интернешънъл Ченълс България“ ЕООД, са членове на АБРО и четири са членове на БАККО – „Булсатком“ ЕАД, „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, „Нетера Комюникейшън“ ЕООД и „Мобилтел“ ЕАД.

Вярно е, че членовете на АБРО са лица, които осъществяват радио или телевизионна дейност и които имат „надлежен разрешителен документ“ (по смисъла на устава на сдружението) за осъществяване на тази дейност. От този факт безспорно не може да се направи извод, че тези лица не могат да бъдат фактически „ползватели на произведения“ и по начина, предвиден в чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПСП. Тъй като няма законова забрана, съответно законово изискване извън уведомяването за извършване на този начин на ползване на произведенията, членовете на АБРО могат да бъдат „ползватели на произведения“ и по начина, визиран в чл. 18, ал. 1, т. 10 ЗАПСП.

По делото АБРО представило списък на свои членове – телевизионни оператори, които поддържат на своите интернет страници видео архив, достъпен за неограничен брой лица от място и време, които са избрани индивидуално от потребителя. Този начин на използване на произведенията (catch up TV) e един от видовете на начина на използване на произведенията по смисъла на чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПСП – video on demand (VOD). Справка на посочените интернет адреси показа, че посочените членове на АБРО използват фактически начина на ползване на произведения по смисъла на чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПСП, а АБРО, съгласно своя устав, използва като средство за постигане на своята цел участието като представителна организация на ползватели в процедурите за определяне на размера на възнагражденията, събирани от организациите за колективно управление на права по смисъла на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП.

Следователно по принцип АБРО би могло да бъде представителна организация на ползвателите на произведения чрез предоставяне на медийни услуги по заявка.

Същото е относимо и за членовете на БАККО и за самата БАККО с оглед на посоченото в устава на сдружението.

Но, първо, по делото АБРО не е представило списък на членовете си съгласно чл. 9, ал. 1 от устава – лице, което осъществява радио и/или телевизионна дейност. На електронната страница на сдружението в раздел членове – http://www.abbro-bg.org/members.php, са показани не членовете на сдружението, а създаваните от тях програми. Това не дава възможност на съда да установи действителния брой на членовете на АБРО. В представената по делото допълнителна жалба АБРО посочило имената на девет свои членове, които поддържат видео-архив. Но дали това са всичките негови членове или не по делото не е установено. Доказателствената тежест за качеството представителност на сдружението е на самото сдружение, тъй като то би черпило права от установяването на този факт. Съдът, с нарочно разпореждане от 05.02.2014 г. изрично указал на АБРО да представи доказателства за твърдяното качество – „представителна организация“. Следователно съдът изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК. Наред с това касаторът не твърди порок на обжалваното съдебно решение съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а съгласно чл. 218, ал. 1 АПК съдът се произнася само по посочените в жалбата пороци на решението.

По делото доказателства за членовете си не е представило и БАККО. То дори и не сочи, че негови членове предлагат нелинейни медийни услуги. Сочи само, че всеки от неговите членове „може да предоставя електронни съобщителни услуги, свързани с използването на авторски и продуцентски права от репертоара на Филмаутор“. Разпореждането на съда от 05.02.2014 г. е относимо и досежно него. БАККО също не твърди, че обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Второ. Законодателят, в чл. 125ж, ал. 1 ЗРТ изрично сочи, че лицата, които имат намерение да осъществяват медийни услуги по заявка, уведомяват за това Съвета за електронни медии. Последният, съгласно чл. 125к, ал. 2, т. 4 ЗРТ, води публичен регистър на лицата, които са заявили, че ще осъществяват медийни услуги по заявка. Една от целите на уведомителния режим и на публичния регистър е именно да може да се установи кръга на лицата, които са ползватели на произведения по начина, визиран в чл. 18, ал. 2, т. 10 ЗАПСП и така да може да се установи съществува ли и коя е тяхната представителна организация.

Членовете на АБРО и на БАККО, с изключение на шестима, не са сметнали за необходимо да изпълнят законовото си задължение за уведомяване на националния регулатор. С оглед на това те, и създадената от тях организация, не биха могли да черпят права от собственото си неправомерно поведение – за неизпълнение на задължението по чл. 125ж, ал. 1 ЗРТ законодателят е предвидил административно наказание – чл. 126, ал. 3 ЗРТ.

И трето. Липсата на вписване в регистъра по чл. 125к, ал. 2, т. 4 ЗРТ не дава възможност на съда да установи действителния брой на лицата, които предоставят медийни услуги по заявка, а това прави невъзможна преценката за наличие на законовото изискване за представителност.