Чл. 3, ал. 1 ЗАПСП

Чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗАПСП

Чл. 42, ал. 1 ЗАПСП

Чл. 70 ЗАПСП

Чл. 71 ЗАПСП

Чл. 71, т. 3 ЗАПСП

Чл. 122е ЗОП

Чл. 122е, ал. 1 ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ

Чл. 122е, ал. 3 ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ

Чл. 25, ал. 5 ЗОП

Чл. 90 ЗОП

Чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП

Чл. 91, ал. 1 ЗОП

Върховният административен съд на Република България – Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори април в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:и с участието на прокурора Любка Стамова изслуша докладваното от съдията ДОБРИНКА АНДРЕЕВА по адм. дело № 3089/2015.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на „ТехноЛогика“ ЕАД,със седалище гр.София,представлявано от изпълнителния директор Огнян Георгиев Траянов,подадена чрез процесуалния представител адв.Г Хорозов, против Решение № 129 от 12.02.2015 г., постановено по преписка № КЗК-67/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-11-18/14.01.2014 г. на Министъра на здравеопазването за откриване на процедура на договаряне без обявление, с предмет „Актуализиране на системен софтуер и база данни на Геобазираната информационна система на Национална здравна карта на Р България и обучение за работа със системата на служители на Министерство на здравеопазването“.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка, в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП,предвид факта,че възложителят е избрал процедура на договаряне без обявление без да са налице предпоставките за откриване на такава по реда на на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП,тъй като не били спазени две от трите кумулативно предвидени условия,а именно възлагането на обществената поръчка на друго лице да би довела до нарушаване авторските или други права на интелектуална собственост и да няма друг алтернативен начин за възлагане на обществената поръчка. На следващо място твърди, че КЗК не установила,а и тя самата допуснала смесване на понятията актуализиране на софтуер и актуализиране на база данни и необосновано приела, че възлагането на процесната обществена поръчка на друго лице, различно от „ЕСРИ- България“ ООД би довело до нарушаване на авторски права. С аргументи от нормите на чл. 70 и чл.71 от Закон за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/ и с оглед факта,че в предмета не е предвидено,нито се изисква промяна на сорс кода,касаторът извежда довод, че твърденията му в първоначалната жалба необосновано са приети от органа по преразглеждане като неоснователни в частта досежно неналичие на нарушени авторски права или други права на интелектуална собственост, поради което и в случая неправилно бил приложен чл. 42,ал.1 от ЗАПСП,съответно несъобразена ал.2 на посочената разпоредба на този закон.Оттук извежда извод,че КЗК не е разрешила правилно повдигнатия въпрос,пренебрегвайки спецификата на авторските права върху компютърните програми ,иначе закриляни обекти на авторското право.Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя.В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател , чрез преупълномощените си процесуални представители адв.Хорозова и адв.Стипцова, и в писмена защита,поддържа жалбата. Претендира разноски.

Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становища по подадената жалба.

Ответникът- Министърът на здравоопазването, представляван от юрк. Ставрева, и в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна. Излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли то да се остави в сила. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС.

Заинтересованата страна – „ЕСРИ- БЪЛГАРИЯ“ ООД , със седалище гр. София не изпраща представител, но в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че оспореното решение за откриване на този вид процедура за възлагане на обществената поръчка е законосъобразно.Намира за неоснователни твърденията на касатора за неправилно приложение на разпоредбата на чл.90, ал.1 т.3 изр. 1 от ЗОП, тъй като възложителят е спазил императивното изискване по чл.91, ал.1 от ЗОП да мотивира избора на процедура по договаряне без обявление,с оглед нейния специфичен предмет -актуализиране на системен софтуер и база данни на геобазирана система на Национална здравна карта на Р. България и обучение за работа със системата на служители на възложителя.Намира за обоснован направения от КЗК извод,че възлагането на друго лице би довело до нарушаване на авторски права.Счита,че при правилно изведени изводи в горната насока, няма и нарушение на нормите на ЗАПСП,тъй като съгласно чл.2 от този закон авторското право възниква за автора със създаване на произведението, а по смисъла на чл.3, ал.1 от ЗАПСП компютърните програми са обект на авторски права, т.е. са налице условията да се признае на автора това право с произтичащите последици.При положение,че доказателствата установяват, че „Есри България“ ООД доставя базов ГИС софтуер и настолен приложен софтуер за НЗК съгласно договора с Министерство на здравеопазването и че дружеството е оторизиран представител за България на „Esri Inc“ като носител на авторските права, в обхвата на което представителство се включва разпространяване, инсталиране, поддръжка, обучение за работа със софтуера,и при съобразяване с предмета на поръчката, обосновава извод, че възлагането й на друг субект действително ще доведе до засягане на тези права.Счита,че поради това определянето на вида на процедурата е съобразено с нормата на чл.90 от ЗОП. Намира за неоснователно възражението на касатора, изведено от чл.70 и 71 т.3 от ЗАПСП, които норми преценява за неотносими-като уреждащи правила за използване на компютърни програми ,още повече,че право на промяна в структурата на системата и сорс кода не са предоставени на ползвателя, който е възложител по обществената поръчка.Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета – чл. 120 и следващите от ЗОП.Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение № РД-11-18/14.01.2014 г. на Министъра на здравеопазването, възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет.В нея дружеството-жалбоподател твърдяло,че административният акт, с който е открита обществената поръчка,предвид избрания от възложителя вид- процедура за договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП,е незаконосъобразен, тъй като противно на забраната по чл.25,ал.5 от ЗОП,са въведени условия и изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Възраженията са четири групи, две от които не се поддържат в настоящата инстанция .По отношение на относимите две оспорващото дружество твърдяло на първо място,че възложителят смесвал понятията актуализиране на софтуер и на база данни,който довод извежда от чл.70 от ЗАПСП ,/че ако не е уговорено друго, лицето, което законно е придобило правото да използва компютърната програма ,имало право да я преработва и да внася други изменения в нея/, както и от чл. 71, т. 3 ЗАПСП /че лицето, което законно е придобило правото да използва компютърна програма може без съгласието на автора и без заплащане на отделно възнаграждение да превежда програмния код от една форма в друга/, а на второ-че не е съобразил,че предметът на поръчката включва и актуализация на наличните софтуерни ГИС лицензи,поради което неправилно приел, че единственият изключителен представител за България е „ЕСРИ- България“ ООД.

От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе вид и предмет, като с решението е одобрена и поканата за обществена поръчка и такава следва да бъде изпратена единствено до „ЕСРИ- България“ ООД.В решението са посочени мотивите за избора на процедурата,а именно че Министерството на здравеопазването има разработена географска информационна система за подпомагане на създаването и поддържането на Национална здравна карта на Р. България,че са създадени геоинформационна база за лечебните заведения и мощен инструментариум за извършване на справки и анализи. Посочено било и че системата се базира на съвременна географска информационна технология ArcGIS и е разработена от ЕСРИ България през 2008 г. ,като по отношение на базовия ГИС софтуер от фамилията ArcGIS- ArcGIS for Server, ArcGIS for Desktop и други ArcGIS продукти, негов разработчик, производител и притежател на авторските права е американската компания Esri Inc., чийто единствен изключителен представител за България е „ЕСРИ- България“ ООД.Отразено е и че изработеният от страна на дружеството специализиран софтуер- Географска Информационна Система за Национална Здравна Карта (ГИС за НЗК), представлява приложен софтуер, който е защитен от авторското право и е изключителна интелектуална собственост на «ЕСРИ България»,както и че последното дружество не е прехвърляло авторските права върху разработката на друга организация, и притежава сорс- кода на софтуерния продукт,а съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), компютърните програми са сред закриляните обекти на авторското право, в това число приложеният и базовият софтуер,а съгласно чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП при липса на изрична уговорка, правата на интелектуална собственост принадлежат на автора, който в случая е „ЕСРИ- България“ ООД.“ По отношение първото относимо за случая спорно обстоятелство установила, че предметът на поръчката включва на първо място актуализация на наличните софтуерни ГИС лицензи: а) ArcGIS for Server Enterprise Advanced- ъпдейт към последна версия 10.3 на лиценз,б) ArcGIS for Desktop Standard CU – ъпдейт към последна версия 10.3 на лиценз,в) ArcGIS for Desktop Basic CU ъпдейт към последна версия 10.3 на лиценз,г) ArcGIS for Desktop Basic SU – ъпдейт към последна версия 10.3 на три лиценза,на второ-миграция на приложния настолен и уеб ГИС софтуер на системата към осъвременените версии на базовия ГИС софтуер,на трето-мигриране на специализираната база данни на системата към новата версия, актуализация на номенклатурите и импорт на актуални данни,и на четвърто-обучение за работа със системата. Пак в тази връзка установила,че като специфични изисквания към участниците възложителят изискал представяне на удостоверение от ESRI Inc., че участникът е официален представител или партньор на ЕSRI, Inc., с право да доставя и поддържа ESRI софтуера на територията на Р България и декларация за наличие на авторски права за приложния софтуер,както и че управителят на „ЕСРИ-България“ ООД е представил декларация с изискуемото съдържание ,с приложено оторизационно писмо.

Оттук и по аргумент от чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗАПСП, че компютърните програми са сред закриляните обекти на авторското право,в това число приложеният и базовият софтуер, анализиран с нормата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП ,че при липсата на изрична уговорка, правата на интелектуална собственост явно принадлежат на „ЕСРИ- България“ ООД,органът по преразглеждане приел,че изложените от възложителя мотиви обосновават откриването на процедура на договаряне без обявление при правилно и точно приложение на основанието на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

По отношение на второто относимо за случая спорно обстоятелство КЗК установила,че по договор от 19.12.2005 г. за доставка, монтаж, пускане в експлоатация, обучение за работа и гаранционна поддръжка на компютърна техника, апаратура и софтуер,сключен между МЗ,като възложител и „ЕСРИ- България“ ООД като изпълнител е осъществена доставка, монтаж, пусканео в експлоатация, обучение , работа и поддръжка на компютърна техника, апаратура и софтуер-базов и допълнителен софтуер с ГИС (Географски информационни системи) база данни (цифрови карти на България), с компоненти:базов софтуер- ГИС (Географски информационни системи) база данни и допълнителен софтуер.Съобразила и приложения друг договор за доставка от 27.12.2006г. между същите страни и в същото качество, с предмет софтуер и хардуерен сървър във вид, количество и качество, отразени в Спецификация- Приложение № 1 и Техническо предложение – Приложение № 2 срещу цена, уговорена в договора,като спецификацията за съответните продукти и условията за доставката са посочени в Приложения № 1 № 2, неразделна част от него,и че само правото на ползване преминава към крайния клиент.Оттук ,а и като съобразила Договор № РД-17-688/16.10.2008 г. между Министерство на здравеопазването (възложител) и „ЕСРИ България“ ООД (изпълнител), като представител на ESRI, Inc. приела, че „ЕСРИ- България“ООД е единствено оправомощено да извърши дейностите, предмет на обществената поръчка, от името на титуляра на авторското право Еsri, Inc. ,респ. че оспорващото дружество не би могло да извърши необходимите на възложителя промени в системата на Националната здравна карта.За пълнота на изложението следва да се посочи, че и другите възражения органът по преразглеждане преценил като неоснователни и обосновал краен извод, че е не е налице нарушение, водещо до извод за незаконосъобразност, налагаща отмяна на обжалваното решение.

По тези съображения КЗК преценила жалбата за изцяло неоснователна.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество, изцяло повтарящи в относимите части доводите, развити в жалбата пред КЗК, предвид следното:

Съгласно чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.Иначе казано, предвидената в закона хипотеза е изключение, което възложителите са оправомощени да приложат само ако са налице условия, свързани с наличието на авторски или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. От друга страна, и съобразно чл. 3, ал. 1, т. 1 предл.посл.от ЗАПСП ,обект на авторското право е всяко произведение на литературата, изкуството и науката, което е резултат на творческа дейност и е изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма, и такъв са компютърните програми ,които са сред изрично посочените като закриляни обекти на авторското право, в това число и приложения и базовия софтуер, а по силата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП авторското право върху произведение,създадено по поръчка,принадлежи на автора на произведението, освен ако в договора за възлагане е предвидено друго.С оглед посоченото по-горе съдържание на втория договор,сключен между МЗ и „ЕСРИ- България“ ООД,и при липсата на изрична уговорка за «друго», правата на интелектуална собственост несъмнено принадлежат на „ЕСРИ- България“ ООД. С оглед горното и противно на твърдяното в касационната жалба,КЗК е определила правилно носителя на авторското право и конкретното съдържание на това право.От друга страна, при положение,че възложителят е изпълнил и императивното изискване по чл.91, ал.1 от ЗОП за мотивиране на избора на процедура, в случая – договаряне без обявление и е обосновал наличието на условията по чл.90, ал.1 т.3 изр. 1 от ЗОП, неоснователно е оплакването за несъобразяване с тази разпоредба и за необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка, в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Този извод се налага и от посочения предмет на процесната поръчка-актуализиране на системен софтуер и база данни на геобазираната информационна система на Национална здравна карта на Р. България и обучение на служители на възложителя за работа със системата.Обоснован е следователно и изводът, че възлагането на друго лице би довело до нарушаване на авторски права, а оттук и че възложителят законосъобразно е избрал процедура на договаряне без обявление,поради което и не намират опора в закона доводите за нарушение на материалния закон и за необоснованост на обжалваното решение на КЗК.

По следващите доводи в жалбата,а именно за неправилно приложение на специалните норми на ЗАПСП:

Съгласно чл.2 от този закон,авторското право върху произведения на литературата,изкуството и науката възниква за автора със създаването на произведението,а с оглед чл.3, ал.1 от ЗАПСП ,компютърните програми са обект на защитени авторски права.Твърденията в касационната жалба не държат сметка за безспорно установения по делото факт че „Есри България“ ООД доставя базов ГИС софтуер и настолен приложен софтуер за НЗК съгласно посочения по-горе договор от 2008г. с Министерство на здравеопазването,като това дружество е оторизиран представител за България на „Esri Inc“ като носител на авторските права, и в обхвата на това представителство е включено разпространяване, инсталиране, поддръжка,обучение за работа със софтуера.Посочените възможности,анализирани в съвкупност с предмета на процесната поръчка, налагат еднозначния извод, че след като авторските права са на „Есри България“ ООД, изпълнението на дейностите по процесната поръчка,в случай на възлагане на друг субект, ще доведе до засягане на тези права. Поради това и като е приела, че определянето на вида на процедурата е съобразно нормата на чл.90, ал.1 т.3 изр.1 от ЗОП,КЗК е приложила правилно ЗОП.Оттук следва и извод за неоснователност на възражението на касатора, че обществената поръчка,с конкретно определените като предмет дейности – актуализация на наличните софтуерни ГИС лицензи , миграция на приложния настолен и уеб ГИС софтуер на системата към осъвременените версии на базовия ГИС софтуер, мигриране на специализираната база данни на системата към новата версия, актуализация на номенклатурите и импорт на актуални данни и обучение за работа със системата, имали различен режим. Те се отнасят до промяна на структурата на специфичната база данни на системата, като носител на авторските права е „Esri Inc “. Така се създава актуализиран продукт, поради което са неприложими чл.70 и 71 от ЗАПСП, уреждащи съответно диспозитивни и императивни правила за използване на компютърни програми.И още-съобразно първата норма,придобитото право на ползване на компютърна програма дава възможност вкл. за преработване и внасяне на промени, ако тези действия са необходими за постигане на целта, заради което е придобито правото на използване,но в настоящия случай такива данни няма, поради което чл.70 е неотносим. Аналогични съображения се налагат и досежно „несъобразената норма” на чл.71 от ЗАПСП, тъй като предметът на поръчката не съдържа дейности от вида на посочените в тази норма,и конкретно в хипотезата по т.3 такива.

Развитите на последно място от тази група съображения,че КЗК извела своите изводи при допуснато неправилно приложение на понятието „база данни“, дефинирано в § 2, т.13 от ДР ЗАПСП, и на чл. 93б и 93е от ЗАПСП,последният-препращащ към чл. 18,ал.2т.8 от с.з.,са също неоснователни,тъй като в конкретния случай в предвидените в предмета дейности е включено извършване на мигриране на база данни на системата към новата версия, актуализация и импорт на нови данни,като по този начин базата данни се променя и това е част от програмния продукт.Промените в базата налагат и промяна на продукта, в каквато насока се стига и до засягане на авторското право. Както бе посочено по-горе,право на промяна на структурата на програмата и сорс кода не са преотстъпени на Министерството на здравеопазването,т.е. не са предоставени на ползвателя-в случая възложител по настоящата обществена поръчка,поради което е неснователно възражението на касатора, че актуализирането и миграцията на данни са извън предмета на авторското право, т.е. извън компютърната система. Този извод се налага от посочения по-горе предмет на поръчката ,като характеристиката на включените в него дейности ги свързва с промяна на структурата на данните и номенклатурите като част от програмния продукт. Следователно данните не са отделни и независими от софтуера и авторските права са за притежателя на последния,още повече,че видно от представените към преписката договори,сключени между възложителя МЗ и българския представител на носителя на авторското право, липсва изрична,а тя мже да бъде само такава, уговорка за преминаване на това право върху възложителя. Представените във възлагателната преписката доказателства ,освен посочените договори, също налагат извод, че сорс кодовете на системата са собственост на разработчика/“ЕСРИ-България“ООД/, на първоначалната система и актуализираните й версии,поради което трето лице, без наличните сорс кодове не би могло да извърши необходимите на възложителя промени в продукта на НЗК.Обоснован и законосъобразен е и този извод на органа по преразглеждане, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона.

Доводите на касатора,базирани върху неговия договор с МЗ от 21.12.2012г,представен едва с писмените му бележки от 29.04.2015г.,т.е. след приключване на устните състезания,по аргумент от чл.220 АПК,не следва да се обсъждат. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Искането на процесуалния представител на ответната страна- Министерство на здравеопазването, за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно предявено и основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл.8, ал.2,т.5 от Наредба №1/2004г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014г. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 129 от 12.02.2015 г., постановено по преписка № КЗК – 67/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на „ТехноЛогика“ ЕАД,със седалище гр.София, представлявано от изпълнителния директор Огнян Георгиев Траянов, за заплащане на разноски по делото.

ОСЪЖДА ТехноЛогика“ ЕАД,със седалище гр.София, чрез изпълнителния директор Огнян Георгиев Траянов, да заплати на Министерство на здравеопазването, гр. София,чрез министъра,сумата 500 лв. /петстотин/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.